Contra esta resolución cabe recurso de casación del que conocería la Sala Primera del Supremo
ABC adelantó este miércoles que la Audiencia Provincial ha desestimado el recurso de Azaveco de nulidad de la venta de la Unidad Productiva del Córdoba CF a Infinity. Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Sería -en caso de interponerse ese recurso- la última instancia ya antes de que el proceso cobrara plena e inquebrantable firmeza legal.En la Sentencia, a la que ha tenido acceso COPE, la sección primera de la Audiencia recalca que “El recurso de apelación viene a referirse en primer lugar, a la improcedencia de la declaración del segundo concurso, cuestión ya reconocida en la instancia, indica que se tenía que haber pedido la liquidación ante la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones asumidas después de la aprobación del convenio, no pudiéndose dar a los acreedores del segundo concurso un mejor tratamiento que a los del primero, sin ser función del concurso asegurar la continuidad de la unidad productiva, sino la de atender a los acreedores; en segundo lugar, entrando en materia, alude a que el auto de 19.11.2019, con las infracciones que este lleva, “puede producir indefensión” (…) y en tercer lugar, afirma que la indefensión se ha producido para la sociedad demandante y ahora recurrente, lo que, indica, la sentencia apelada le ha reconocido en relación al auto de 26.22.2019, pero no respecto al auto de 19.11.2019, lo que combate afirmando que este ha producido una “mutación perjudicial de la situación patrimonial” de aquélla, haciendo mención (parágrafo 39) a actos o conductas de los que se le privó” y replica únicamente al segundo y tercer apartado puesto que “el primero a lo que hace referencia esa a una cuestión decidida en la instancia en los términos que propone la parte, no existiendo perjuicio para la parte que justificara su impugnación conforme al artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.En lo que se refiere a la indefensión, la Audiencia considera que aunque “no es objeto de discusión alguna que se ha producido una infracción efectiva de la normativa concursal en cuanto que se ha abierto un segundo concurso sin haberse concluido el primero” enfatiza que “es de resaltar la diferencia entre la posición mantenida en la demanda, en la que se hablaba de indefensión para la demandante y otros (acreedores del concurso no cubiertos con el precio de venta de la unidad productiva y otros posteriores), de la que se mantiene ahora en el recurso de apelación al prescindir de ese recurso quedándose en la infracción de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión te esa dualidad de concursos de la misma entidad, pretendiendo un tratamiento distinto o una modificación de este tema entre el articulo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el articulo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su original redacción, luego solventada con la armonización de la misma con la Ley Orgánica 19/2003”. Para respaldar la postura, los magistrados citan la postura jurisprudencial del Constitucional: “Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa” , una doctrina que ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996 de 2 de abril” y abunda en que “la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción”. Desvela también que el recurso pretendía justificar su tesis “con citas jurisprudenciales que hacían referencia a la necesidad de que efectivamente existiera esa indefensión material, sin que se identifique, fuera de referencias a infracciones normativas, a que se tenía que haber pedido la liquidación, y a que la demandante no pudo intervenir para solventar la situación con olvido de la gravedad de la situación, la inminencia del riesgo de pérdida de derechos federativos sin que pudiera competir la concursada a través de su equipo de fútbol, y la falta de respuesta, también por la demandante, a petición concreta de ayuda financiera, la precisa para que pudiera continuar la competición (pagando deudas, incluidas nóminas de jugadores) y evitar esa salida de la competición. Esta distinción que se pretende no sólo es, a juicio de esta Sala, un mero recurso argumentativo para pretender darle continuidad a la tesis de la parte, sino que tiene la consideración de “cuestión nueva” que, suscitada en trámite de apelación, modifica los términos del debate y genera indefensión a las partes contrarias, por lo que ya simplemente por esto debe de ser rechazada”.En cuanto al otro argumento del recurso, la existencia de perjuicio relevante, los magistrados ven una “contradicción con el segundo, pues parece que éste último justificaría la nulidad con la infracción procedimental bastando la mera posibilidad de ese perjuicio, en tanto que este tercer motivo viene a hablar de efectivos perjuicios sufridos”. También les llama la atención que “la propia parte recurrente entiende que se tenía que haber pedido la liquidación, y al tiempo se alude a que se trató con la solicitud del segundo concurso de eludir la normativa federativa que excluía de la competición a la entidad que pasase a situación de liquidación, y con ello la viabilidad de la unidad productiva que perdería todo o gran parte de su valor, situación ésta en la que se encontraría entonces de no mediar la venta de la unidad productiva y se encuentra tras la venta de aquélla con la particularidad de que, como consta acreditado, el convenio del primer concurso fue terminado sin oposición por auto de 22.4.2021 y el segundo cuenta con convenio propuesto por la propia recurrente, sin que se pueda afirmar que esos acreedores no incluidos en el convenio del primer concurso quedaran postergados o perjudicados tal y como se planteaba en demanda por la parte, y sin que, como señala la sentencia y no se combate”.Igualmente se destaca que “Se afirma que por esa venta recibiría una sociedad sin valor de conseguir la resolución de la venta de su participación en la concursada de 2018 y con él la titularidad de su participación vendida, nada dice sobre qué concretamente no podía o no pudo hacer en ese momento cuando, como se ha dicho, tenía en prenda los derechos políticos y económicos de las acciones embargadas, ni comenta el por qué nada hizo pese a la comunicación por correo electrónico, no negada, que le hizo previamente a todo esto el Administrador Judicial a través de letrado que, se dice, era el de la demandante, y en la que se ponía la grave situación económica que atravesaba la concursada. Nada se dice tampoco de que, a su vez, y en virtud de demanda de la entidad que le vendió esa participación social muy mayoritaria en la entidad con fecha 29.6.2021, y que pretendía la aplicación de una cláusula penal de seis millones de euros ante el alegado incumplimiento por su parte de obligación que se decía de asumir las deudas de la concursada (recordemos que el primer concurso se tramitaba en los autos 170/2011), objeto de medidas cautelares que resolvió esta Sala, como puso de manifiesto la Administración Concursal, todo en relación a juicio ordinario ya con sentencia y superada la segunda instancia (recurso 963/2021) y pendiente de recurso de casación”. “Evidentemente -se concluye- la consecución de la nulidad de la declaración del segundo concurso y la eventual de la venta de la unidad productiva podría dejar a la demandante como partícipe muy mayoritario de entidad, aun como acreedor prendario, ya sin esos problemas económicos tan acuciantes como los que se presentaban en noviembre de 2019 derivados del impago del convenio como de los acreedores posteriores a su aprobación, con esa unidad productiva bajo su órbita, y (sin que hiciera en su momento nada para solventar esa situación de crisis”. Situación que, para los ponentes “no parece aceptable”.
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